Creacion Judicial del Derecho Y Uso alternativo del Derecho.

Creación judicial del Derecho.

      Varios jusfilósofos latinoamericanos como Recaséns y Cossio, sostienen que el juez crea Derecho, porque al aplicar e interpretar el Derecho para solucionar el caso concreto, introducen elementos nuevos, del ámbito particular que no existían antes en las normas (Recaséns, 1956) y por su parte Cossio (1967) afirma que el juez es “creador intersticial del Derecho”, es decir, lo crea en el ámbito particular, micro, por las mismas razones aludidas por Recaséns.

     Por otro lado, otras definiciones apuntan a que se crea derecho cuando se establecen normas jurídicas, es decir, preceptos dotados de eficacia “erga omnes”, o generales. Siguiendo esta definición, se crea judicialmente Derecho cuando los jueces pueden establecer preceptos de efectos generales, no importando que no se originen en el órgano legislativo, lo que importa son los efectos de las decisiones judiciales sobre el ordenamiento jurídico, concretamente sobre las normas, si aportan nuevas normas, leyes o preceptos o por el contrario, si derogan o desaplican las establecidas previamente.

     Esta, la de Rubio Llorente, es la definición de creación judicial de Derecho que acogeremos, por cuanto es más evidente cuando sus fallos logran generalizarse, por asimilarse a los efectos de una ley dictada por el órgano legislativo, que también produce efectos generales, que en los otros casos donde existe creación de derecho, pero de menor grado, por referirse a casos fáciles, donde prácticamente la interpretación gramatical resuelve el problema y así mismo, los efectos quedan circunscritos al caso concreto.

Los Efectos Generales en la creación judicial de Derecho

      Los efectos generales de esta creación de derecho por parte de los jueces ocurre, porque como dice Bidart Campos (1969), en las sentencias que normalmente le atribuimos en nuestros países efectos particulares, tienen la aptitud de sentar jurisprudencia, sentar precedente, es decir, generalizarse y en diversas ocasiones lo consiguen, cuando deviene en modelo y es susceptible de provocar seguimiento futuro, se ejemplariza y proyecta el deber ser del caso en forma generalizada para decisiones judiciales subsiguientes que le sean similares.

     Esto se explica por una doble modalidad que adopta la sentencia del juez según el mismo Bidart Campos, la decisión judicial que es individual y propia del caso, no pierde su calidad de deber ser individual, pero extiende y proyecta fuera de sí misma hacia delante (el futuro), su ejemplaridad y la pauta de su valor generalizado a situaciones equivalentes o similares que deberán producir decisiones también similares. Vemos entonces la norma general es extraída de la norma individual o sentencia, mejor dicho del grupo de sentencias que generan una nueva regla de efectos generales o jurisprudencia.

     Esto según Bidart Campos (1969) es válido tanto para los países que se rigen bajo el sistema del precedente como para el resto de los países, ya que en ambos sistemas aparecen sentencias que además de ser la solución para el caso concreto, sancionan un precedente para decidir casos futuros que sean semejantes, la diferencias estriba en que en los países de “common law” la vinculación del precedente es obligatoria y en los otros países esto no ocurre necesariamente.

     Aunque los países de sistema jurídico de tradición legal cada día acogen más elementos del sistema del precedente, por lo cual algunos autores los denominan sistemas mixtos (Saguéz, 1998), donde la obligatoriedad de la jurisprudencia se va consolidando, tal es el caso de Venezuela, con la consagración en el artículo 335 de la obligatoriedad que tienen para todos los Tribunales de la República, las interpretaciones de la Sala Constitucional sobre las normas y principios constitucionales.

      Bidart Campos (1969) aclara que admitir que el juez crea derecho, incluso con sentencias de efectos generales, no implica necesariamente la usurpación de funciones de las facultades del poder legislativo, ni tampoco significa el fomento de la arbitrariedad, porque la creación judicial no es originaria ni novedosa, porque esta creación se hace en base a normas de la Constitución, leyes, decretos, reglamentos, etc. Es decir, elaborando una decisión y una norma que se subordinan a decisiones y normas superiores.

La sentencia judicial que forma el precedente se subsume en la estructura más amplia y anterior del mundo jurídico, jerárquica y verticalmente construido (Bidart Campos, 1969).

Los tribunales constitucionales de los países, o los órganos jurisdiccionales que hacen sus veces, se encuentran en la jerarquía más alta en materia constitucional donde se hace más patente esta generación de derecho con efectos generales, por ser él órgano al que le corresponde la interpretación última de la Constitución para el logro de la función unificadora del ordenamiento que la Constitución busca desempeñar (Balaguer, 1997).

      En cuanto a este proceso de creación de Derecho por el Tribunal Constitucional, Rubio Llorente (1988), habla de creación de derecho en dos planos, el constitucional y el legal, en el primer caso cuando concreta el contenido del precepto constitucional y, en el segundo caso, mediante la eliminación de un precepto, de un enunciado legal o de una disposición o norma extraída de él.

El uso alternativo   del Derecho

     Se define como una teoria Jurídica  Marxista, que  surge con el nacimiento del Socialismo como corriente política, busca  a la clase social mayoritaria de un país, y no la dominante como realmente ocurre, la justicia social más equitativa para la mayoría de los ciudadanos de un país, es decir, la democracia del colectivo, la democracia social y no liberal o burguesa, tiene sus bases fundamentales en la crítica materialista de las categorías jurídicas, no significa la desaparición del Derecho, es posible implementarlo para las soluciones de problemas presentes en la sociedad, urge en sociedades donde la estratificación social y la diferencia de clases sociales resalta a la vista de todos,una alternativa viable que puede llegar a concretar los cambios políticos y sociales que a raíz de la implementación de un nuevo ordenamiento jurídico primario (Constitución), se encuentra vigente en la realidad social del país.